En primer lugar, la sentencia para quien quiera realizar el siempre sano ejercicio de leerla por sí mismo.
Aunque la prensa diga que Promusicae acudió al TJCE, realmente quien acude es el juez que debe resolver el caso cuando se le plantea una cuestión de interpretación del derecho comunitario, mediante un incidente procesal que se denomina cuestión prejudicial.
Así ante una interpretación de normas cuyo origen se encuentra en Directivas europeas, el juez nacional pregunta al tribunal lo que estime en orden a obtener la interpretación más conforme a derecho comunitario.
Así la pregunta que el juez español formula al tribunal es:
«El Derecho comunitario y, concretamente, los artículos 15, apartado 2, y 18 de la Directiva [2000/31], el artículo 8, apartados 1 y 2, de la Directiva [2001/29], el artículo 8 de la Directiva [2004/48], y los artículos 17, apartado 2, y 47 de la Carta [...], ¿permiten a los Estados miembros restringir al marco de una investigación criminal o para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional, con exclusión, por tanto, de los procesos civiles, el deber de retención y puesta a disposición de datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información, que recae sobre los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de alojamientos de datos?»
Esta pregunta viene motivada porque Promusicae tiene recopiladas las direcciones IP de varios usuarios de Telefónica que según la primera utilizan el programa Kazaa para descargarse archivos, a lo que Telefónica replica que según la LSSICE esos datos sólo debe proporcionarlos en los supuestos que marca esta norma, a lo que se opone Promusicae invocando varias directivas europeas que que no permiten a los Estados miembros restringir únicamente a los fines a los que se refiere el tenor de esta Ley el deber de comunicar los datos de que se trata.
Esa es la cuestión a resolver y que tiene un alcance mucho más amplio que el del P2P ya que alcanza a la persecución de todo tipo de ilícitos cometidos mediante el uso de redes de comunicaciones. Imaginemos, por ejemplo una lesión del derecho al honor por unos comentarios en un foro de internet...
La clave es si España puede limitar el deber de conservación de datos a los supuestos regulados actualmente o debe acomodarse a otros supuestos como permite el derecho comunitario. A lo que el TJCE responde que las Directivas no obligan a los Estados miembros a imponer, en una situación como la del asunto principal, el deber de comunicar datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil.
El Estado es soberano en este sentido, viene a decir el TJCE, y puede establecer la obligación de entregar los datos si así lo estima, pero en su desarrollo legal deberá observar el respeto a los derechos fundamentales, especialmente la privacidad y el secreto de las comunicaciones.
Por lo tanto, en mi opinión, la respuesta del TJCE nos sitúa en una interesante disyuntiva, por un lado no hay obligación legal actual de entregar los datos siempre, excepto en el marco de una investigación penal o que afecte a la seguridad nacional, por ejemplo, pero puede provocar que los proveedores de acceso denieguen las peticiones de datos que identifiquen a un usuario en otros contextos, como por ejemplo en lesiones contra el derecho al honor y la propia imagen que son frecuentes.
El asunto principal es que es muy deshonesto admitir que la transmisión de obras a través de redes P2P no es copia privada, sino un ilícito civil y al tiempo se presume de que como es imposible identificar al infractor la conducta queda impune.
La impunidad no conduce a libertad, sino precisamente a todo lo contrario. Siempre que en un ámbito se ha abusado, y se han lesionado derechos de terceros, amparándose en normas deficientes o problemas interpretativos se ha llegado a un marco hiperregulado y limitativo de los derechos.
La libertad se consigue desde el respeto, no desde la burla por estar al otro lado de una valla que impide que la otra parte nos persiga, por eso esta resolución la veo como hambre para hoy pan para mañana. De hecho ya se ha empezado a solicitar la reforma legal para que esos datos puedan ser puestos a disposición de los jueces.
Además no puedo entender que un juez pueda privar de libertad a una persona y no pueda solicitar información a un tercero sobre la existencia de un ilícito. Otra cosa es si la ley expresamente debe reconocer que el intercambio de archivos entra dentro de la copia privada y que la recaudación, u otras formas de compensción, así lo contemplen.
Y en el fondo, si esa conducta es sancionable o no.
Cabe hacer una pregunta final, si la IP es un dato de caracter personal, ¿en que fundamento legal se basa la denunciante, Promusicae, para decir que tiene direcciones IP de unas personas para demandarlas? ¿No debería la Agencia Española de Protección de Datos intervenir de oficio?
En mi opinión no estamos ante una victoria de ningún tipo, sino una resolución que traslada la pelota al reino de España y en la que tiene que actuar de manera concreta, no sólo por el P2P sino por la extensión de las reglas que se dan en el ámbito físico al mundo digital, algo que considerando sus diferencias también debe hacerse.